[2022년 59회 민사소송법 기출 해설]

 

안녕하세요. 민사소송법 곽준형 변리사입니다.

제59회 민사소송법 해설 올려드립니다.

 

올해 문제는 난이도 자체가 높은 것은 아니지만, 답안지를 쓰는 관점에서 다소 어려운 부분이 있었던 것 같습니다.

문제를 읽으면 어떤 논점인지는 대략적으로 감이 오지만 어떤 부분을 약하게 써야할지, 답안지 뼈대, 윤곽을 어떻게 잡아야할지, 

어떤 부분을 강하고 약하게 써야할지 다소 심혈을 기울여야 하는 문제가 있었습니다.

이런 뼈대, 윤곽잡기와 문제를 실질적으로 푸는 연습을 하면서 답안을 구성하는 법을 익히는 것이 중요한 시험이었다고 보여집니다.

항상 수업시간에 말씀드리듯 대략적으로 논점이 될 것 같은 내용들을 대강 발라서 쓰시면 안되고 문제에서 묻는 물음에 초점을 맞추어 답안을 작성하시는 것이 좋습니다. 

민사소송법이라고 해서 답안지 양이 늘어날수록 그에 비례하여 점수가 높아지는 것은 아닙니다.

전반적으로 올해 민사소송법 시험의 난이도는 쉽지도 어렵지도 않은 중간 정도 난이도였다고 생각합니다.

 

올려드리는 답안이 대략적인 답안 기준점이 되긴 하지만 반지의 제왕에 나오는 절대 반지처럼 이것과 똑같이 써야만 고득점이 나오는 것은 아닙니다. 

서술형 시험의 특성상 주류적인 방향은 맞아야 하지만 목차, 키워드, 논리, 강약조절, 사안포섭 등 다양한 요소가 결합되어 점수가 결정되는 것이기 때문입니다.

그래도 한 번의 긴 여정을 모두 마치셨으니 그 자체로 정말 고생 많으셨습니다. 어차피 답안은 우리 손을 떠났기 때문에 우리가 더 이상 할 수 있는게 없습니다. 

진인사대천명이라는 말처럼 여러분들은 최선을 다하셨으니 이제 결과는 하늘에 맡기시고 시험을 잠시 떠나 쉬고, 즐기고, 다른 일에 집중하는 것이 좋습니다. 저도 지난 수험생활을 떠올려보면 그게 지금 현재를 가장 충실하게 잘 살아가는 것이었던 것 같습니다.

다들 수고 많으셨습니다. 좋은 결과가 있기를 기원합니다.

궁금한 사안이 있으시다면 mrtosilson@gmail.com 또는 메가변리사 QnA에 질문 남겨주시면 답변드리겠습니다.

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[문제-1]

Ⅰ. 설문(1)

1. 문제의 소재

2. 사해행위취소소송의 의의 및 상대효

(1) 의의 및 취지

(2) 상대효 – 학판검

3. 기판력의 의의 및 취지

4. 주관적 범위

(1) 상대성원칙

(2) 사안

5. 객관적 범위 및 작용국면

(1) 216조1항/동선모

(2) 사안

6. 사안해결 – 기판력 저촉X

 

☞당사자 의사에 의해 성립되는 화해와 달리 법원이 직권으로 하는 화해권고결정 사안이므로 무제한기판력설 논의는 쓰지 않음. 더불어 배점상 무제한 기판력설이 들어갈 공간도 부족.

☞문제의 물음을 보면 기판력 저촉여부를 물었지 사해행위 해당여부를 물은 것은 아니며, 이는 실체법적인 판단내용입니다. 소송을 통해 마쳐진 등기가 사해행위에 해당하는지 여부는 생략하거나 간략히 참고적으로만 언급

☞상대효 반드시 언급

☞주관적 범위와 객관적 범위 나눠서 검토

☞객관적 범위에서 창설효 간략히 참고적으로 언급 가능

 

Ⅱ. 설문(2)

1. 문제의 소재

2. 기판력 의의 및 취지

3. 주관적 범위

(1) 상대성원칙

(2) 사안

4. 객관적 범위 및 작용국면

(1) 216조1항/동선모

(2) 判例 – 각자의 고유 권리 행사

(3) 사안

5. 권리보호이익 흠결 여부

  (1) 권리보호이익 의의 및 취지

(2) 원칙

(3) 예외

7. 사안해결 – 기판력 저촉X, 권리보호이익 흠결X

 

☞상대효를 설문(1)에 적었다면 설문(2)에서는 간략히만 언급

☞권리보호이익 흠결 여부 원칙/예외로 나누어 판례 기재

 

Ⅲ. 설문(3)

1. 문제의 소재

2. 기판력 의의 및 주관적 범위

4. 객관적 범위 및 작용국면

(1) 216조1항/동선모

(2) 신체상해에 따른 손해배상청구 소송물 – 학판검

(3) 일부청구의 소송물 및 기판력 작용 논의 – 학판검

(4) 사안

5. 시적범위 및 차단효

(1) 시적범위 및 차단효

(2) 사안

6. 기판력 본질

(1) 학판검

(2) 사안

7. 사안해결 – 명시적 일부청구인 적극손해 1억 안미침 / 묵시적 일부청구인 위자료 1억 미침 / 지연손해금 미침

 

☞원금과 지연손해금은 별개 소송물이라는 내용 추가 가능하지만 간략히만 기재, 설문 의도상 손해3분설과 일부청구를 주안점으로 물은 것이고 지연손해금은 실무상 항상 따라 나오는 내용임.

☞일부청구의 소송물과 기판력 논의는 키워드만 제대로 다 현출했다면 목차를 나눠서 기재하거나 합쳐서 기재하거나 무방

 

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[문제-2]

Ⅰ. 설문(1)

1. 문제의 소재

2. 반소의 의의 및 취지 [269조]

3. 예비적 반소 의의 및 해당 여부

(1) 의의 및 내용

(2) 사안

4. 예비적 반소 이심 여부

(1) 상소불가분원칙

(2) 사안

5. 예비적 반소 심판대상 여부

(1) 불변금원칙

(2) 학판검

(3) 사안

6. 사안해결 – 항소심 부당

 

☞418조는 본소청구의 결론에 관한 내용으로 반소의 심판대상을 물은 본 설문에서는 적지 않는 것이 바람직

☞설문(1)에서는 반소의 적법성 보다는 예비적 반소의 항소심 심판대상 여부에 대해서 물음. 설문(2)에서 반소의 적법성을 물었으므로 반소의 일반요건은 설문(2)에서 쓰는 것이 좀더 바람직함.

 

Ⅱ. 설문(2)

1. 문제의 소재

2. 반소의 의의 및 요건

(1) 의의 및 취지 [269조]

(2) 요건 및 사안 – 상절사동공/본소와 심판대상이 X토지로 동일

3. 항소심 반소 의의 및 취지 – [412조]/동의/동의간주

4. 항소심 반소로 허용 여부 – [412조]/동의불요한경우/심급의 이익 해하지 않을 경우/02개정법

5. 점유권에 기한 본소에 대하여 소유권에 기한 반소 가부

(1) 학판검

(2) 사안

6. 사안해결 – 반소 적법

 

☞반소의 의의 및 일반요건은 너무 길지 않게 써주는 것이 좋음

☞1심에서 점유권에 기한 인도청구의 본소와 관련하여 본소에 기한 인도청구가 충분히 심리되었다면~이라는 구체적 포섭문구를 들어주면서 적법성을 설명하는 것이 바람직.

☞항소심 반소로 허용되는 예시인 확인변비는 간략히 한두개 정도만 소개해도 좋음. 예시를 누락했다 하더라도 큰 영향은 없음

 

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[문제–3]

Ⅰ. 설문(1)

1. 문제의 소재

2. 주관적 예비적 병합 - 의의/허용여부/요건

3. 주관적 예비적 병합 심판방식

(1) 67조 필공 준용

(2) 70조2항

(3) 송중판상 中 판을 중심으로

4. 일부판결 가부

(1) 判例

(2) 사안

5. 사안해결 – 불허

 

☞배점 및 물음의 취지상 주관적 예비적 병힙의 허용여부/요건은 간략하게 압축서술 해야함

☞심판방식을 전부 바르지 말고 뒷 설문에서 써야하는 것도 있으니 일반론 및 판결에 대한 내용으로 서술

☞주위적 청구 일부인용시 예비척 청구 판단 가부는 논점 아님(이 논의는 객관적 예비적 병합에서 문제되는 것)

 

Ⅱ. 설문(2)

1. 문제의 소재

2. 주위적 피고에 대한 소취하 가부

(1) 67조 필공준용 및 70조 1항 단서

(2) 소취하의 요건

(3) 사안

3. 예비적 피고에 대한 청구 항소심 이심 여부

(1) 상소불가분원칙

(2) 사안

4. 주위적 피고에 대한 소가 취하된 경우 예비적 피고 심판대상 여부

(1) 불변금원칙

(2) 判例

(3) 사안

5. 사안해결 – 심판대상O

 

☞소취하의 시기(판결확정 전)와 동의(상대방이 본안에 관한 변론시 동의) 요건 추가 검토 가능, 다만 많이 기재하진 않는 것이 바람직 함

 

Ⅲ. 설문(3)

1. 문제의 소재

2. 주관적 예비적 병합 심판방식

(1) 필공준용

(2) 송중판상 中 상을 중심으로

3. 乙에 대한 부분

(1) 乙과丙의 관계 - 필공준용

(2) 상소불가분원칙

(3) 상소심당사자

(4) 사안

4. 丁에 대한 부분

(1) 丙과丁의 관계-통공관계

(2) 乙과丁의 관계-필공준용

(3) 상소불가분원칙

(4) 상소심당사자

(5) 사안

5. 사안해결 – 소취하 가능/다른 乙과 丁 모두 이심(2009다43355)

 

☞丙, 丁은 통상공동소송관계 이긴하지만 위 판례에 따라 항소심으로 같이 이심된다고 판시. 둘 사이가 통상공동소송관계라는 것을 언급해줄 순 있으나 통상공동소송 관계에 지나치게 분량을 할애하는 것은 좋지 않음.

☞통상공동소송 수정이론까지 쓰는 것은 위 결론과 배점상 출제자 의도가 아님.

☞주관적 예비적 공동소송에서 항소심 당사자에 대한 학판검은 중요한 내용은 아니므로 간단히만 언급

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[문제-4]

Ⅰ. 설문(1)

1. 문제의 소재

2. 당사자능력 의의 및 취지

3. 당사자능력 내용

(1) 실질적당사자능력자 [51조]

(2) 형식적당사자능력자 [52조]

4. 노인요양센터의 비법인 사단 해당 여부

(1) 비법인사단 - 사조주/대지

(2) 사안

5. 사안해결 – 당사자능력X(2018다227865)

 

☞단, 이 문제는 일반론 및 판단기준을 제대로 제시하고 그 논리에 맞춰 결론을 도출하는 것이 중요함.

☞조합에 해당하지 않음을 간략히 보여주는 것도 가능

☞결론이 틀렸다고 하더라도 위 일반론과 판단기준을 제대로 제시하고 그에 맞춰 판단해주는 논리를 보여줬다면 꽤 잘 선방한 것

☞당사자적격, 소송능력, 변론능력 등은 문제되지 않음.

 

Ⅱ. 설문(2)

1. 문제의 소재

2. 소송 중 사망 및 절차의 중단

3. 소송 중 사망시 당사자지위 당연승계

(1) 학판검

(2) 사안

4. 중단간과 판결의 효력

(1) 학판검

(2) 사안

5. 사안해결 – 승계O, 판결은 위법유효

 

☞절차 중단에 대한 내용은 문제에서 직접적으로 묻는 것이 아니므로 간략하게만 서술

☞당사자능력 흠결 간과 판결은 문제의 물음에서 사망에 관한 판결 효력을 물었으므로 출제자 물음도 아니며, 배점상 쓰지 않는 것이 맞음.

 

 

포기하지 않고 마지막까지 최선을 다해 노력하신 수험생분들께 고생하셨다는 격려를 전해드리고 싶습니다.

함께 강의를 수강하신 분들께, 먼저 합격한 선배로서 꼭 이번 59회에 변리사가 되시길 바랍니다.